Na sessão do dia 18/12/2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento iniciado na semana anterior e fixou o entendimento de que é crime o não pagamento de ICMS declarado.
O caso analisado trata de recurso em pedido de Habeas Corpus (RHC 163.334) impetrado por comerciantes catarinenses que não pagaram valores declarados de ICMS. Em agosto de 2018, os comerciantes tiveram negado pedido de Habeas Corpus pelos Ministros da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que consideraram a prática como sendo crime de apropriação indébita tributária, o que motivou a apresentação do recurso ao STF.
Apropriação indébita tributária é conduta tipificada no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90, que estabelece que é crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
A maioria dos Ministros do STF votou por negar provimento ao recurso dos contribuintes catarinenses. Ao final do julgamento, restou fixada a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.
O voto que prevaleceu é do Relator, Min. Roberto Barroso, segundo o qual a ausência de recolhimento de ICMS não caracteriza mero inadimplemento tributário, mas uma apropriação indébita, no qual o comerciante toma para si um valor que não lhe pertence.
O argumento jurídico que ampara o posicionamento é o mesmo que fez o STF decidir, em março de 2017, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS (RE 574.706 - tema 69 da Repercussão Geral): o ICMS não é receita da empresa. Embora o custo do tributo seja repassado ao preço e arcado pelo consumidor, o dinheiro pertence ao Estado e apenas transita na contabilidade da empresa, que é mera depositária do valor e deve repassá-lo à Receita estadual. Assim, o contribuinte se apropriaria de um valor de terceiro ao deixar de pagar o ICMS, independentemente de o ter declarado.
Não obstante os Ministros ressalvaram que, para caracterização do delito, há que se demonstrar a consciência e a vontade explícita e contumaz do contribuinte de não cumprir suas obrigações com o Fisco – o dolo – o que atenua o impacto da decisão, visto que será necessária prova contundente da má-fé.
